Amendement n° 52 — ARTICLE 4

Rédiger ainsi cet article : 

« L’article L. 752‑27 du code de commerce est complété par un III ainsi rédigé :

« III. – Dans chaque collectivité mentionnée au I, le représentant de l’État ou le président de l’organe délibérant de la collectivité, du conseil exécutif ou du conseil territorial compétents, peut saisir l’Autorité de la concurrence d’une demande motivée concernant une entreprise ou un groupe d’entreprises exerçant une activité de commerce de gros ou de détail qui détient une part de marché supérieure à 25 %, et dont il existe des raisons sérieuses de penser qu’elle exploite abusivement une position dominante sur ce marché, aux fins d’examiner si les conditions de mise en œuvre de la procédure prévue aux I et II sont réunies. »

Dans sa version adoptée en commission, l’article 4 de la proposition de loi plafonne à 25 % la part de marché d’un groupe de distribution en outre-mer et organise la cession d’actifs si ce seuil est dépassé à la date d’entrée en vigueur de la loi.

L’interdiction générale et absolue faite à tout groupe de distribution, quel que soit le secteur, et dans toute collectivité d’outre-mer de détenir plus de 25 % de part de marché, sans le moindre examen de la situation concurrentielle et, en particulier, sans qu’ait été caractérisée l’existence d’un abus de position dominante, sans intervention de l’Autorité de la concurrence et sans contrôle du juge, serait assurément contraire à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété. Le Conseil constitutionnel ne manquerait pas de censurer ces dispositions, comme il l’a fait du dispositif – pourtant nettement plus souple - d’injonctions structurelles prévu par la loi Macron du 6 août 2015.

Le plafond de 25 % impose, mathématiquement, qu’il y ait au moins 4 acteurs par marché pertinent. Si cette équation est déjà délicate à obtenir dans l’absolu, elle est impossible à atteindre sur les territoires les plus petits tels que Saint-Pierre-et-Miquelon ou à Wallis-et-Futuna. Elle est d’autant plus irréaliste, dans l’ensemble des départements d’outre-mer, si elle est calculée par zone de chalandise, comme la logique invite pourtant à procéder. La disposition ne règle d’ailleurs pas le cas dans lequel un acteur viendrait à dépasser le plafond de 25 %, le cas échéant à la suite de la faillite ou du retrait d’un acteur, ni celui dans lequel ce groupe de distribution ne trouverait aucun repreneur.

En lieu et place de ce plafonnement automatique, il est proposé de renforcer l’effectivité du mécanisme d’injonctions structurelles propre aux collectivités d’outre-mer, prévu à l’article L. 752-27 du code de commerce, en permettant au préfet ou au président de l’organe délibérant de la collectivité de saisir l’Autorité de la concurrence d’une demande tendant à la mise en œuvre de ce mécanisme, en cas de suspicion d'existence d'un abus de position dominante pour une entreprise ou un groupe d’entreprises dont la part de maché dépasserait les 25%. Il appartiendra alors à l’Autorité d’examiner la situation, de caractériser l’éventuelle existence d’une position dominante, d’engager les échanges contradictoires avec le groupe et, si la situation l’exige, de lui enjoindre de réaliser des cessions d’actifs dans la stricte mesure du nécessaire.